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案例简介

招标人甲公司就某工程项目进行公开招标，招标文件第34.2.7条A款约定：若中标人非因不可抗力原因放弃中标，由此导致招标人重新招标的，中标人还应当向招标人赔偿本次招标和重新招标所发生的全部费用及工期延误等损失。乙公司参与了该项目投标并以2700万元价格中标，甲公司向乙公司发出中标通知书。其后，乙公司以其经营、财务状况恶化为由，放弃中标项目。甲公司因此取消了乙公司的中标资格并追究其相关违约责任，同时开展了二次招标工作。经过重新招标，甲公司确认丙公司为该工程项目新的中标人，中标价格为3000万元。招标人甲公司遂向法院提起诉讼，要求原中标人乙公司赔偿其重新招标产生的中标差价损失300万元。就乙公司是否应该向甲公司赔偿重新确定中标人产生的中标差价损失，双方产生了争议。

《招标投标法》第四十五条规定，“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。第六十条规定，“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”。

根据上述规定，案涉招标人甲公司向乙公司发出中标通知书后，乙公司因自身原因放弃中标，导致甲公司不得不取消乙公司的中标资格，并重新确定中标人，乙公司应依法承担法律责任，赔偿由此给甲公司造成的损失。但《招标投标法》及其实施条例均未明确该损失的法律性质，即中标通知书发出后，招标人与中标人之间的中标合同是否已经成立并生效；中标人放弃中标项目的，对招标人赔偿损失是否属于承担违约责任。目前司法实践中的主流观点认为，中标通知书发出后，招标人与中标人之间的中标合同已成立并生效。本案中，法院亦认为乙公司放弃中标项目属于违约，应当承担违约责任，赔偿给甲公司造成的损失。那么中标人放弃中标项目后，招标人重新确定中标人产生的中标差价是否属于中标人赔偿损失的范围呢？

本案中，法院认为乙公司承担法律责任的范围，应根据招标文件和投标文件约定的内容及法律规定确定。一方面，招标文件第34.2.7条A款约定，“中标公示结束后，中标人非因不可抗力原因放弃中标，招标人有权取消其中标资格并没收其投标保证金，由此导致招标人重新招标的，中标人还应当向招标人赔偿本次招标和重新招标所发生的全部费用及工期延误等损失”。根据此约定，乙公司放弃中标，不与甲公司签订建设工程施工合同，赔偿损失范围为“甲公司本次招标和重新招标所发生的全部费用及工期延误等损失”，而不包括重新招标的差价损失。另一方面，根据《民法典》第五百八十四条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。甲公司主张的重新招标差价系乙公司在投标时所无法预见的，该损失超过了乙公司投标时所能预见的损失，故不属于损失赔偿范围。综上，法院未予支持甲公司主张其重新确定中标人产生的中标差价损失。

笔者认为，针对中标人弃标后招标人重新确定中标人产生的中标差价是否属于中标人赔偿损失范围的问题，根据司法实践的操作，应区分两种情形进行考虑。

第一种情形：招标文件、投标文件中明确约定，中标人弃标时需赔偿招标人重新确定中标人产生的中标差价损失

一般来说，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺。中标通知书发出后，即使招标人与中标人未订立书面合同，双方的合同关系也已经建立，即由招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同。因此，招标文件、投标文件中约定中标人弃标时，需赔偿招标人重新确定中标人产生的中标差价损失的，该约定对已取得中标资格的投标人产生法律约束力，此时应充分尊重招标人与中标人之间的意思自治。中标人放弃中标项目的，应根据招标文件、投标文件约定的内容承担违约责任，赔偿招标人重新确定中标人产生的中标差价损失。如福建省高院在（2014）闽民终字第758号案件中认为，由于招标文件中已约定中标人非因不可抗力原因放弃中标，导致招标人从其他中标候选人中重新确定中标人的，应当向招标人赔偿中标差价（即中标人的中标价与评标推荐排序次中标候选人投标报价差额）损失，因此招标人以第一中标价格与第二中标价格之间的差价作为其损失的主张并无不当。但需要注意的是，对于重新确定的中标人中标价与原中标价差距过大，且明显脱离市场正常价格水平的，或者由于招标人拖延开展重新招标程序导致价差扩大的，应从利益衡量和诚实信用、公平原则出发，综合判定价差赔偿范围和金额。

第二种情形：招标文件、投标文件中未明确约定，中标人弃标时需赔偿招标人重新确定中标人产生的中标差价损失

在该种情形下，应根据法律法规的一般性规定进行判断。根据前述《民法典》第五百八十四条规定，招标人能否要求中标人赔偿重新确定中标人产生的差价损失，需判断中标人在投标时是否已预见或应当预见到该损失。

本案中，法院以招标文件中未约定中标人需要赔偿招标人重新招标产生的中标差价损失为由，认定中标人在投标时无法预见该差价损失。但笔者认为，中标人在投标时能否“预见或应当预见到”差价损失不应仅以招标文件、投标文件中是否对中标差价损失赔偿作出约定进行判断，还应根据差价幅度和范围进行综合判断，对于重新确定的中标人在市场合理范围内的投标价格，应属中标人能够预见的范围，中标人应就该部分合理差价损失承担赔偿责任。如在(2020)浙1022民初1737号案件中，法院认为“合理的价差损失应当得到支持”。对于合理差价的判断标准，法院认为，“虽然两次招投标在承包期、标底价、保留价、保证金等方面有所不同，但以第一次招投标第二顺位标价每年每亩4060元与第二次招投标的中标价格每年每亩3840元的差价，作为原告丧失第一次交易机会的实际损失比较公平合理”。

综上，中标人放弃中标项目后，招标人要求中标人赔偿其重新确定中标人的差价损失的，若招标文件、投标文件中有相关约定，则可以按照约定赔偿损失，但对明显超过市场正常价格水平的部分差价不予赔偿；若招标文件、投标文件中没有相关约定，应判断该差价损失是否属于中标人在投标时“预见到或者应当预见到”的情形，对于在合理范围内的中标差价，笔者认为属于中标人在投标时“预见到或者应当预见到”的情形，中标人应赔偿该差价损失。

对于投标人而言，在投标过程中应认真仔细研读招标文件，对于招标文件中的关键内容存在疑义的，要及时要求招标人进行澄清。在投标报价时也要小心谨慎，避免采取超低价甚至低于成本价投标的策略。一旦投标人中标后放弃中标项目的，除被没收履约保证金外，还可能对超过履约保证金数额的损失承担向招标人赔偿的责任。

对于招标人而言，其在招标文件中应明确约定中标人放弃中标项目时，应承担招标人重新确定中标人产生的中标差价损失，并要求投标人承诺其不存在低于成本报价的情形。这样可以在一定程度上防止投标人低于成本报价，以及在中标后因为价格过低而放弃中标情况的出现。

作者：郝  利    张常睿

作者单位：北京中伦（杭州）律师事务所