1.基本案情

2011年11月30日，某房地产开发有限责任公司（以下简称房地产公司）与某陶瓷集团有限责任公司（以下简称陶瓷公司）签署《土地使用权转让意向协议》（简称转让协议），约定陶瓷公司转让约510亩土地给房地产公司用于房地产开发；该土地使用性质为工业用地，需变更为商住用地；土地变性涉及的税费由房地产公司先行支付给陶瓷公司。同时约定，转让的土地属于当地县委、县政府实施“腾笼换鸟”政策涉及的建设规划范围内的土地。

2012年5月30日，该县县委作出的《县委会议纪要》明确，完善陶瓷公司的老厂区土地变性手续……陶瓷公司涉及的相关费用按“行政性全免，经营性减半，服务性最低”的标准执行。2013年4月12日，该县住房和城乡建设局根据《县委会议纪要》规定的“腾笼换鸟”政策，下发了三份关于案涉土地变性及规划指标的《宗地地块规划设计条件通知书》，对双方交易的土地作出了包括规划原则、设计单位、设计深度、设计成果、用地面积、用地性质、城市设计功能、容积率、建筑密度、建筑控制高度、建筑间距、绿地率、道路交通、配套设施、税费缴纳等在内的具体要求，并要求陶瓷公司对土地变性的税费须在该三份文件下发之日起六个月的文件有效期间内缴纳。

自2011年12月16日起至2013年9月18日止，房地产公司依据转让协议的约定共计向陶瓷公司支付了用于土地变性的款项1.78亿元，但陶瓷公司收取该款项后一直未将其缴纳给政府用于土地变性，而是挪用到自身厂房建设等业务上，最终因超过政府文件规定的有效缴纳期限而导致土地被政府收储，不能再变性。双方经多次协商均无法就赔偿损失达成一致，房地产公司遂委托笔者向法院提起诉讼，要求陶瓷公司退还款项1.295亿元并按每一笔占用资金的四倍银行贷款利率标准赔偿资金占用经济损失以及其他经济损失，共计约1.31亿元（暂计算至起诉之日，直至全部款项付清之日止）。

2.诉辩意见及争议点

房地产公司诉称：自己按约向陶瓷公司支付了土地变性款项，而陶瓷公司在收取该款项后未按政府文件的规定按期向政府缴纳土地变性涉及的税费，而是将该款项挪用于自身的经营业务方面，导致土地被政府收储，不能实现变性、交付、开发，且又不将款项全部退还，长期占用款项给自己造成了巨大的经济损失。陶瓷公司的行为导致自己不能依约取得案涉土地用于房地产开发，从而致使合同目的落空，属于严重违反转让协议约定的根本违约行为，应退还自己已支付的款项并承担自己诉请的违约损害赔偿金额。

陶瓷公司辩称：双方约定转让的案涉土地未经过招标投标程序办理相关转让手续，且房地产公司也明知该土地未履行招标投标手续，双方签订的转让协议属于无效合同，自己不存在违约行为。房地产公司要求按同期银行贷款利率四倍标准计算占用资金的经济损失没有法律和合同依据且房地产公司诉请赔偿的金额过高，自己无需承担对方诉请赔偿的金额。

本案诉争焦点主要集中在未经过招标投标程序签订的转让协议是否有效、陶瓷公司是否违约、在转让协议没有约定经济损失赔偿计算标准的情况下房地产公司主张按每一笔占用资金金额的四倍银行贷款利率计算承担经济损失是否过高以及有无法律依据等方面。

3.司法裁判结果

一审法院裁判结果：一、陶瓷公司退还房地产公司土地转让款128，862，127.08元并给付资金占用利息（自2011年12月16日起，按每笔支付的金额和时间，并结合被告退款金额和时间，以实际占用时间，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率的四倍计算，至付清时止）；二、陶瓷公司支付房地产公司为该土地支付的设计规划费1，725，000.00元；案件受理费1，343，688.00元，保全费5，000.00元，合计1，348，688.00元，由房地产公司负担25，407.00元，陶瓷公司负担1，323，281.00元。

二审法院裁判结果：驳回陶瓷公司上诉，维持原判。

最高人民法院裁判结果：驳回陶瓷公司再审申请。

1.未经过招标投标程序签订的转让协议是否有效

本案的第一个关键问题在于案涉转让协议在未经过招标投标程序而签订的情形下是否有效。如果有效，则可认定陶瓷公司未按约履行合同义务，判决其“赔偿”房地产公司的经济损失；如果无效，则不能认定陶瓷公司违约，只能判决其“分担”房地产公司的经济损失。结合本案情况来看，截至二审裁判作出之日，法院判决陶瓷公司赔偿房地产公司损失约1.3亿元。从法律上讲，在合同有效的情形下，“赔偿”实行完全（全额）赔偿原则，即陶瓷公司需向房地产公司赔偿全部经济损失1.3亿元；在合同无效的情形下，“分担”实行过错（部分）赔偿原则，即陶瓷公司与房地产公司根据其签订无效合同的过错比例分担该无效合同造成的损失。可见，该案中合同效力的认定结果影响到数千万元经济利益的差额和归属。

本案中，在合同效力这个具有决定性影响的问题上，陶瓷公司曾抗辩案涉土地性质为工业用地，而用于房地产开发的土地必须是商住用地，商业用地应通过招标投标程序出让后才能用于房地产开发属于法律、行政法规的强制性规定，案涉土地应先完成土地变性并经政府招标出让后，房地产公司与陶瓷公司才能签订转让合同。而案涉土地既未完成土地变性，又未经过政府招标出让，且房地产公司也未参与投标，故案涉转让协议因违反《招标投标法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的强制性规定而无效。

针对陶瓷公司对合同效力的抗辩意见，房地产公司主张陶瓷公司借土地变性的合同条件混淆了“出让”和“转让”的法律概念，其抗辩主张依法不能成立。理由有三个方面:首先，陶瓷公司转让的案涉工业用地在双方签订转让协议时系其依法出让取得，已完成一级土地市场的相关程序和手续；其次，陶瓷公司将其依法取得使用权的案涉土地在二级土地市场上转让给房地产公司系合法行为且该土地的转让也符合政府“腾笼换鸟”政策；最后，土地变性系双方转让协议约定，属于陶瓷公司的根本合同义务，仅属于房地产公司实现开发目的的合同条件（工业用地变商住用地），并非合同效力的先决条件，且土地变性获得了政府明确的政策支持。

对此，根据诉辩双方对合同效力的主张与抗辩，并经法院审理后支持了房地产公司对合同有效、陶瓷公司违约的主张。法院在终审判决书中明确指出，二审中，双方认可签订《土地使用权转让意向协议》的目的是向房地产公司转让商业性用地。本院认为，房地产公司与陶瓷公司签订的协议是经当地政府同意按照“腾笼换鸟”政策签订的，系双方真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，属合法有效。双方均应按照合同约定全面履行。

2.经济损失的具体认定

本案的另一个关键问题是，在认定转让协议有效且陶瓷公司违约的情形下，双方在签订转让协议时对违约责任（赔偿金额、赔偿标准等）没有约定的情况下如何依据法律规定和案件具体情况来进行主张或如何认定具体的经济损失。

《民法典》第五百七十七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。

本案中，按照政府的规定和正常的逻辑发展，陶瓷公司如果在收取了房地产公司支付的款项后，按照政府的政策要求及时进行土地变性和向政府缴纳税费，是可以及时将土地变性并交付给房地产公司进行开发建设的。但事实上，陶瓷公司收取款项后却将款项挪作他用，导致土地最终被政府收储，其在法律上、事实上均已构成根本违约，再无进行土地变性、向房地产公司交付土地的可能，导致房地产公司合同目的落空。与此同时，陶瓷公司又不及时将款项退还房地产公司，长达四年多占用对方的投资资金，更在对方多次催要的情况下不予退还，导致房地产公司不能及时向第三方偿还借款而被迫承担巨额借款利息。由始至终，陶瓷公司的过错是造成合同不能履行、房地产公司遭受严重经济损失且损失持续扩大的根本原因。房地产公司守约、陶瓷公司违约且存在履约过错这两个因素应作为确定赔偿标准时的重点考量因素。

《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第四十四条规定，“违约方将对方的投资款挪作他用并获利的，如所获利润高于或等同于对方实际损失的，应将其所获利润作为对方的损失予以赔偿；如所获利润低于对方的实际损失的，应当赔偿对方的实际损失；如违约方所获利润无法确定的，可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失”。该司法解释虽然目前已废止，但是从其调整规范的内容上看，许多规定是对房地产开发经营过程中法律实务问题的调整规则和参考因素。同时，该司法解释的该条规定也没有与后位法存在交叉或冲突；在后位法对相关法律实务问题没有明确调整规范的时候，法院有权根据审理查明的案件具体情况（合同的履行情况、违约方过错程度、违约方长期占用资金、守约方融资运作成本、损失情况、预期利益等）兼顾公平原则行使司法裁量权参考适用前法规定进行裁判。

同时，法院有权参考司法实践中类似案例[李某与温某某建设用地使用权转让合同纠纷案（2014）豫法民一终字第263号]对案件的具体情况予以裁判。该案例的案由同为建设用地使用权转让合同纠纷，且案情也基本近似。涉及挪用资金款项、过错赔偿、资金占用损失计算标准（按银行贷款四倍利率计算）的问题。本案中，房地产公司按约履行合同义务是守约方，而陶瓷公司却将款项挪作他用，导致土地不能变性和交付，最终被政府收储，房地产公司合同目的落空，其构成根本违约且长期占用该笔资金款项不予归还，与该判决书中所述的“李某收取了温某某520万元款项并长期占用，客观上造成了温某某的资金被占用期间的资金损失，原审法院综合考虑当时房地产市场实际行情和涉案地块的商业价值，以及经济活动中融资成本等因素，以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算温某某资金利息损失符合公平原则，并无不当”有相似之处。

本案中，在双方未明确约定违约责任及明确计算标准的前提下，法院结合前述司法解释关于“可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失”的规定，并参考前述案例判决书所述的“以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算温某某资金利息损失符合公平原则”的裁判理由，综合考虑本案双方的实际情况，根据陶瓷公司的违约行为和过错责任（即司法解释中所述的“违约方将对方的投资款挪作他用”）并兼顾公平原则，判决陶瓷公司按其所占用房地产公司资金款项的同期银行贷款利率四倍标准向房地产公司承担资金占用利息损失的赔偿责任。

通过对该案例的梳理和解析，可以总结出三点法律启示。

一是在政府实施“腾笼换鸟”等特殊政策涉及建设规划范围内的原国有土地使用权变性的相关事宜，应按照政府政策规定进行。此种情形下，双方签订的建设用地使用权转让合同并不当然因土地变性事宜未完成而无效。

二是国有土地使用权的交易包含出让和转让两个层次，分别适用不同的法律规则，不可混淆两者的法律概念。

出让交易行为应在一级土地市场操作，由政府通过招标投标程序与权利人签订出让合同的方式予以实现。在出让交易行为中，未经过招标投标程序签订的合同无效。

转让交易行为是在权利人已获得合法国有土地使用权的基础上由交易双方在二级土地市场通过签订转让合同的方式予以实现。在转让交易行为中，转让合同并不当然因未经过招投标程序签订而无效。

三是合同双方在签订转让合同时，应明确约定一方违约时应承担的违约责任（金额、计算标准等）。

在转让合同双方对违约责任未进行约定、约定不明或约定无效的情形下，并不意味着违约一方违约责任的绝对豁免。在当事人举证证明其实际损失的基础上，法院可基于合同义务性质的约定，结合案件的具体情况考量一方是否违约（守约）、履约情况、违约程度、履约过错、损失情况、合理利益等因素，并兼顾公平原则、参考相关司法政策和实务判例，作出合理裁量范围内的司法裁判。

作者：徐 江

作者单位：四川恒高律师事务所