一、案例简介

某市农村经济经营管理局采用公开招标方式，采购一批农业生产社会化服务项目，具体为在指定区域农田上，重点对小麦、水稻等主要农作物病虫害开展统防统治服务。项目对供应商的资格要求要点为：具有独立承担民事责任能力的农民合作社、家庭农场、农业公司等农业生产社会化服务组织；拥有与服务任务相匹配的技术、机械等能力条件等。本采购项目需落实节能环保、中小微型企业扶持（含支持监狱企业发展、促进残疾人就业）等相关政府采购政策。

经评审，A农民专业合作社成为预中标单位。成交结果公告后，供应商B公司提出质疑，认为成交供应商A农民专业合作社既不属于企业，又不属于监狱企业、残疾人福利性单位，虽然其提供了《中小企业声明函》，但是不应将其认定为中小企业，不能享受中小企业价格评分折算优惠。

二、案例分析

本案的关键是对A农民专业合作社的性质认定问题。近年来，国家助农资金投入与日俱增，各类惠农、助农的政府采购项目也日益增多，案例中出现的问题也是实践中经常遇到的问题。农民专业合作社一般规模不大，工作人员也不多，其参与政府采购项目的竞争，是否适用政府采购对中小微企业的扶持政策？如果是专门面对中小微企业的政府采购项目，其又是否有资格参与？对于农民专业合作社是否可以算作中小微企业，政府采购和招标投标业界的意见并不完全一致。

一部分专家认为，对于符合中小微型企业划型标准的农民专业合作社，其参与政府采购项目时，可以参照政府采购支持中小企业政策执行。

另一部分专家认为，根据《农民专业合作社法》的规定，农民专业合作社依法登记，可取得法人资格。且该法第七条规定，“国家保障农民专业合作社享有与其他市场主体平等的法律地位”。据此，农民专业合作社与企业一样，是独立的市场经济主体，具有法人资格，享有生产经营自主权，符合中小企业划分标准的农民专业合作社可以享受政府采购支持中小企业政策。

还有一部分专家认为，农民专业合作社既不同于企业法人，也不同于社会团体法人，其是一种全新的经济组织形态，不能算作中小微企业。

笔者认为，只有分清可享受政府采购扶持政策的中小微企业和统计数据口径上的中小微企业这两个概念，才能摒弃模糊概念、走出观念误区，从而对农民专业合作社是否适用中小企业政府采购政策有一个符合法律规定的正确认识。

首先，可以从政府采购扶持中小企业的角度来分析。由财政部、工业和信息化部联合印发的《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）是政府采购适用中小企业扶持政策的基础性文件。该办法第二条明确规定，“本办法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业，但与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的除外。符合中小企业划分标准的个体工商户，在政府采购活动中视同中小企业”。该办法第一条的立法依据中，也说明了其上位法之一是《中小企业促进法》。而依据《中小企业促进法》第二条第二款规定的分工及程序，中小微企业划分标准“由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准”。目前，国务院促进中小企业发展工作领导小组办公室设在工业和信息化部。由此可见，按照《中小企业促进法》《政府采购促进中小企业发展管理办法》这一法律逻辑链条，政府采购活动中适用的中小微企业类型划分依据，一定是由工业和信息化部参与制定并报请国务院批准后予以颁布施行的规范性文件。

其次，顺着这个思路来看在政府采购活动中认定中小企业主要适用的依据，即工业和信息化部、国家统计局、国家发展改革委、财政部联合下发的《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号，以下简称300号文），该通知明确，《中小企业划型标准规定》是“经国务院同意”才正式印发执行的，完全符合《中小企业促进法》规定的中小企业划分标准制定程序。

依照《中小企业划型标准规定》第六条的规定，该划型标准规定“适用于在中华人民共和国境内依法设立的各类所有制和各种组织形式的企业。个体工商户和本规定以外的行业，参照本规定进行划型”。这就明晰了在政府采购活动中判定中小微企业的两个要点：首先得是企业，才能参与分类划型；其次是个体户可参照进行划型。

从《农民专业合作社法》的定义来看，农民专业合作社是指在农村家庭承包经营基础上，农产品的生产经营者或者农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。这个定义的落脚点将农民专业合作社认定为经济组织，并未明确其是否属于企业乃至中小微企业。因此，按照《中小企业划型标准规定》的要求，农民专业合作社不能参与中小微企业的划型，也就不能在政府采购活动中被认定为中小微企业。

但是从国家统计工作口径来看，农民专业合作社的划分结论稍有不同。根据《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》第二条的规定，“本办法适用对象为在中华人民共和国境内依法设立的各种组织形式的法人企业或单位。个体工商户参照本办法进行划分”。该办法新增了单位可以参与中小微企业划分，与300号文只允许企业参与划分稍有不同。因此，从统计口径上来说，农民专业合作社作为单位，可以参照相关标准，划分为中小微企业。

但是需要明确的是，农民专业合作社在统计口径下的这种划分并不适用于政府采购领域的中小微企业认定，这是因为《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》第一条就已明确，根据300号文，“以《国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）为基础，结合统计工作的实际情况，制定本办法”。国家统计局关于印发《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》的通知正文中，也没有提及该划分方法经国务院批准这个程序，却强调该划分方法“在统计工作中认真贯彻执行”。因此，如果是单位而非企业，可按照《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》参与中小微企业类型划分，但是只宜在统计工作中适用，不能直接照搬到政府采购领域。

与此类似的是，国家市场监督管理总局出台的《小微企业判定标准》（GS46-2018）对小微企业的类型范围也作出了相应规定，即“事业单位、社团法人、集团、农民专业合作社等类型不纳入小微企业的类型范围”。但是这个规定也只在市场监管领域内有效，例如只在小微企业名录库的建设和管理中适用，不能直接照搬到政府采购领域。

需要注意的是，按照财政部、司法部《关于政府采购支持监狱企业发展有关问题的通知》和财政部、民政部、中国残疾人联合会《关于促进残疾人就业政府采购政策的通知》等文件的规定，监狱企业和符合要求的残疾人福利性单位参与政府采购时，可以视同小微企业，而财政部目前并无相关文件明确规定农民专业合作社可以视同中小微企业。

因此，严格依照现有相关规范性文件，农民专业合作社暂不能享受中小企业的政府采购扶持政策，也不能作为供应商参加专门面向中小企业的政府采购项目。

三、农民专业合作社享有法人地位不表明其能参与政府采购中小微企业类型划分

有观点认为，既然农民专业合作社是法人，就应该同其他企业法人一样，享有政府采购对中小企业的优惠政策。笔者认为，这种观点是对法人概念的一种误读。

根据《民法典》，法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。公司等企业法人均归入营利法人的范畴，而农村集体经济组织法人与机关法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人均归为特别法人。由此可以看出，农民专业合作社的特别法人身份不能简单地与公司等企业法人划等号，法人身份不是农民专业合作社可参与政府采购中小企业类型划分的充分条件。

农民专业合作社在现实中经常拥有不同的字号和名称，如农业联合生产专业合作社、杂粮专业合作社、养鸡专业合作社、奶牛专业合作社、农业合作社联合社等。这些农民专业合作社虽然都是经济组织，但是与企业这类完全以营利为目的的组织还是有所区别。

农民专业合作社作为经营主体，具有营利性；但是作为服务主体，对其成员明确规定不得以营利为目的。特别是农村出现的社区股份合作社，还有着社会管理公共服务的公益职能。因此，作为特别法人的农民专业合作社，不能单纯与营利法人的企业类同，这些在《民法总则》修改草案征求意见时都已经得到了充分讨论，并且是在《民法典》立法中予以确立的法律原则。认为农民专业合作社和企业一样同属法人，因此就可以参与政府采购中小企业类型划分，不但逻辑上有漏洞，法理上也站不住脚。

四、案例处理与延伸讨论

基于以上讨论，供应商B的质疑理由成立，A农民专业合作社不能享受中小企业参与政府采购的价格评审分折算优惠。项目采购人、代理机构应书面报告财政部门后，组织原评标委员会进行重新评审。

采购实践中，有业内人员认为，可以在采购文件中注明，符合中小企业划分标准的农民专业合作社及家庭农场等新型农业经营主体，可视同为中小微企业，以避免产生中小企业认定的争议。笔者认为，在财政部没有相关文件统一要求部署的情况下，按照“法无授权不可为”的理念，基层采购单位无权擅自将政府采购支持中小企业的政策扩大适用范围，前述采购文件的声明法律上是无效的。且如果各地在此问题上标准不一，也不利于全国统一大市场的建设，政府采购不应在此环节存在“政策洼地”。

另外经常有人提出的一个困惑是，既然农民专业合作社并非单纯营利性质，那么其是否可以作为采购人进行政府采购？结论也是否定的。

根据《政府采购法》的规定，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。而农民专业合作社的成员一般以农民为主体，以服务成员为宗旨，谋求全体成员的共同利益，同公司、个人独资企业、合伙企业一样，都是经营主体，但是显然不是适格的采购人主体。基层一些以农业合作社为采购人的政府采购项目，都是不规范的行为，应及时予以纠正。

鉴于实践中确实存在农民专业合作社使用财政补贴款（不应理解为财政预算或拨款）进行仓储和相关基础设施等建设，或获得相关农业服务，需要进行公开透明的竞争性采购以选择供应商。此时，可以以业务相关的机关或事业单位作为采购人进行采购，或者农民专业合作社进入公共资源交易平台采用政府采购方式进行采购，以避免项目实施中的法律瑕疵与廉洁风险。

由于基层确实也有农民专业合作社应享受政府采购中小企业政策支持的呼声，加之《政府采购促进中小企业发展管理办法》也规定，除了个体户和中小微企业联合体外，关于视同中小企业的其他主体的政府采购扶持政策，由财政部会同有关部门另行规定，笔者建议财政部门应加强顶层设计，统筹考虑，尽快出台相关政策，规定符合条件的农民专业合作社参与政府采购可视同中小微企业，将财政资金扶持农民专业合作社发展的法律链条打造得更加完善，支持渠道更加顺畅。

作者：张泽明

来源：《招标采购管理》2023年第8期