根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十八条第一款、《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号,以下简称94号令）第二十七条第一款规定，在政府采购投诉处理过程中的检验、检测、鉴定、专家评审、投诉人补正材料所需时间，不计算在投诉处理期限内。财政部门向相关单位、第三方发出协助调查等相关文书所取得的证据能否认定为鉴定，在司法实践中争议很大，投诉处理程序合法性的认定结果不同，导致判决结果也完全不同，笔者认为这一问题值得关注。

案例简介

案例一：向企业调查不属鉴定取证而属调查取证，所需时间不能扣除，判决投诉处理决定违法。

D县财政局于2018年12月7日收到S公司投诉书，于2019年1月22日作出投诉处理决定,即驳回投诉。投诉人申请行政复议，某复议机构于2019年2月11日依法受理S公司行政复议申请，于2019年4月9日作出行政复议决定，认为D县财政局投诉处理决定事实清楚，证据充分，适用依据正确，未在法定的30个工作日内作出处理决定属程序存在轻微违法，但未对S公司实体权利产生影响，决定维持该投诉处理决定。

S公司不服，起诉至一审法院，该院作出的（2019）某0922行初30号行政判决（以下简称30号判决）认为，D县财政局作出投诉处理决定用时31个工作日，超过了法定期限。D县财政局主张其向相关企业进行鉴定取证，用时2个工作日，不计算在投诉处理期内。一审法院认为，94号令中的“鉴定”应是指为了查明情况，解决某些专门性问题，聘请具有相应能力和资质的专业人员或机构就专门性问题进行科学鉴别和判断。D县财政局到重庆某公司、四川某公司询问相关人员情况，并调取所涉及合同复印件的行为明显属于调查取证，不属于鉴定，不应将其期限予以扣除，故D县财政局办理投诉事项的期限超过了法定期限。超期办理的行为属于程序瑕疵，不影响本案的定性，对S公司的权利义务也不产生实质影响，法院予以指正。

S公司不服，上诉至二审法院。S公司上诉称，一审法院认为D县财政局超期作出投诉处理决定属于程序瑕疵，认定错误，应确认D县财政局的行政行为违法。二审法院认为，D县财政局的行政行为尽管属于程序轻微违法，但未对S公司的权利产生实际影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十四条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”规定，仍应确认该行政行为违法。行政复议决定和一审判决未确认该行政行为违法，适用法律错误。2019年9月9日，二审法院作出（2019）某09行终33号行政判决书（以下简称33号判决）：撤销一审判决，撤销行政复议决定，确认D县财政局投诉处理决定违法，驳回S公司其他诉讼请求。

案例二：向企业调查至收到反馈材料所需时间应扣除，对复议申请、诉讼请求及上诉予以驳回。

B市政府（2022）某政复字1480号驳回行政复议申请决定认为：市财政局向相关单位、第三方、投诉人发出相关文书、补正通知之日至收到相关反馈文书或材料的时间不应计算在投诉处理期限内。在扣除了上述时间段后，市财政局于2022年10月24日作出投诉处理决定书并未超出法定期限，不存在未履行法定职责的情形，决定驳回西安XX公司的行政复议申请。该公司不服诉至法院，一审法院认为：市财政局于2022年8月11日收到西安XX公司提交的投诉材料，并于当日予以受理，后于9月14日向产品生产商XX航空设备公司发出《协助调查函》，要求其协助调查相关投诉事项，并于10月18日收到XX航空设备公司提交的《说明》及反馈材料。因政府采购活动具有较强的专业性，投诉处理机关向相关单位发函请求协助调查，进而获取较为专业的处理意见系重要的调查手段之一，符合执法实践，具有合理性，其所需时间依据规定应予以扣除。而且，市财政局已将拟扣除期间向西安XX公司进行了书面告知，符合法定程序要求。一审法院以（2023）某0112行初290号（以下简称290号判决）行政判决，驳回西安XX公司诉讼请求。西安XX公司不服上诉，被二审法院以（2023）某03行终1760号行政判决（以下简称1760号判决）予以驳回。

案例三：向相关国家机关要求协助调查取证所需时间，一审法院认为应扣除，二审法院认为不能扣除，但维持原判。

（2019）某0826行初7号行政判决（以下简称7号判决）认为，针对案涉投诉事项是否成立，县财政局需要相关职能部门调查核实及相关单位鉴定，其在陆续收到上述单位反馈后及时作出案涉处理决定，不存在逾期。上诉人上诉称，相关单位回复意见的时间应纳入处理的期限内。县财政局答辩称，向县纪检监察委、法院、检察院、市监局、社保局等部门发出协助调查取证协助函，在收到相关部门的意见后下达投诉处理决定书，并未超过处理期限。二审法院认为，县财政局未在法定期限内作出投诉处理决定，存在程序轻微违法。但该程序性违法并未对投诉处理结果的正确性造成影响，不应撤销该处理决定，上诉人要求撤销投诉处理决定的上诉请求不予支持。二审法院以（2019）某08行终71号行政判决（以下简称71号判决）作出判决，驳回上诉，维持原判。

焦点分析

焦点一：是否所有调查取证都不能认定为鉴定？

对于财政部门发函调查能否认定为鉴定并扣除所需时间，有几种观点。

一是认为调查取证与鉴定之间在逻辑上是全异关系，概念完全不同，调查取证所需时间不能扣除，超期则违法。理由是94号令第二十三条对“调查取证、检验、检测、鉴定”是作为并列概念，第二十七条没有将调查取证所需时间明确规定为可以计算在投诉处理期限内的情形。因此，同意上述33号判决中的观点。

二是认为调查取证与鉴定之间在逻辑上是种属关系，调查取证中的“证”即为“证据”，调查取证包括获取的鉴定意见，所需时间能够扣除，扣除后不超期则不违法。理由是，行政诉讼法第三十三条第一款第（七）项“鉴定意见”即为证据的一个种类，调查取证可以包括财政部门向相关单位、第三方发出相关文书，由其提出具有权威性的鉴定意见。因此，同意上述290号判决、1760号判决中的观点。

三是认为调查取证与鉴定之间在逻辑上是交叉关系，对调查取证与鉴定的认定不能绝对化，应根据取证的对象和内容等进行认定。理由是，有些调查取证属于鉴定，有些则不属于。94号令中的鉴定是指，财政部门在政府采购投诉处理中，委托具有相应能力和资质的专业人员或机构，根据确凿的数据或证据、相应的经验和分析论证对某一事物提出客观、公正和具有权威性的意见，作为处理相关政府采购争议的证据或依据。而调查取证所获证据，不可能完全具备上述属性。笔者倾向于第三种观点。

焦点二：向哪些主体调查、对什么内容取证可视为鉴定？

上述案例一、案例二中，都是财政局向企业调取证据。案例一涉及合同复印件的问题，并无较高的专业性，显然属于一般调查取证，而非鉴定；案例二中涉及具有较强的专业性，获取较为专业的处理意见，可视为鉴定意见。上述案例三是财政局向相关国家机关要求协助调查取证，一般说来具有权威性、专业性，可视为鉴定意见。如目前实践中经常碰到的中小企业认定问题，根据《政府采购促进中小企业发展管理办法》第十六条规定，由货物制造商或者工程、服务供应商注册登记所在地的县级以上人民政府中小企业主管部门负责，该部门应当在收到协助开展中小企业认定函后10个工作日内做出书面答复。这样再加上财政部门发出协助认定函与中小企业主管部门发出书面答复的在途时间，实践中还经常碰到不回复或者延期回复的情形。如所需时间不能扣除，则财政部门在30个工作日内作出处理决定比较困难。

焦点三：因未认定为鉴定，所需时间未予扣除而超期，是否应判决违法？

在上述案例三中，一审7号判决认为未超期，驳回诉讼请求；二审71号判决认为投诉处理决定存在程序轻微违法，但并未对正确性造成影响不应撤销，上诉人要求撤销的上诉请求不予支持，未判决投诉处理决定违法。笔者认为，既然法院否定属于鉴定而认定调查取证，认定程序轻微违法，根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，应判决投诉处理决定违法。在上述案例一中，一审30号判决认定不属于鉴定，而认定投诉处理超期，但认为是程序瑕疵，未判决投诉处理决定违法；而二审33号判决，则认定超期是“程序轻微违法”，并判决投诉处理决定违法。笔者认为，根据最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释第九十六条第（一）项规定，处理期限轻微违法属于“程序轻微违法”，笔者认为，33号判决的观点是正确的。

风险防范探讨

探讨一：财政部门应将投诉处理合法的主动权掌握在自己手上，否则在法官自由裁量权面前就会面临风险。

对于财政部门调查取证与鉴定的认定，不同法院、不同法官认识不同，判决也不相同，这是因法官的自由裁量权原因所致，且在司法实践中争议很大。对于上述法院偶尔没有判决投诉处理决定违法的，财政部门不能有侥幸心理，应在先前的投诉处理阶段严格依法办案。诉前的“费力”，势必带来诉讼的“省力”。这就必须严格掌握以鉴定所需时间扣除的范围，更不能将投诉处理期间的调查取证全部都说成是鉴定。

探讨二：财政部门可与行政复议机关、人民法院就此类问题取得共识，便于实践中统一掌握。

笔者在检索此类生效裁判文书时发现，某直辖市对于此类问题的判决，几乎都支持财政部门将所需时间不计算在投诉处理期限内的主张。笔者设想，如果其他地方财政部门能与行政复议机关、人民法院主动联系，将该直辖市的相关判决向他们展示，对于能否扣除期限的问题达成共识，以减少争议、降低风险。但当与行政复议机关、人民法院沟通时，不能针对已经发生的个案，而应针对尚未发生的能否扣除期限的各种情形。

探讨三：调查取证时应注重策略与技巧，合法扣除所需时间。

一般说来，调查取证的内容也是投诉人投诉的内容，笔者认为财政部门完全可以在向相关单位、第三方发出相关文书时，根据94号令第二十四条、第二十五条、第二十七条第三款规定，同时向投诉人发出投诉补正通知书，要求就取证内容提交相关证据、依据和其他有关材料，同时告知投诉人向相关单位、第三方开展鉴定所需时间。因为对投诉人补正所需时间予以扣除没有任何争议，这样也能合理避免一些风险。

（作者：杭正亚  作者单位：江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）