2018年,国家发展改革委等印发的《关于对政府采购领域严重违法失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》将存在严重违法失信行为的政府采购评审专家纳入失信责任主体。然而,该合作备忘录仅规定了惩戒方式及其依据,目前国家尚未对政府采购评审专家失信惩戒专门立法。同时,学术界对于政府采购评审专家失信惩戒制度重视不够,虽然有成果散见于关于政府采购信用体系和评审制度等的探究之中,但是缺少体系化阐释,不利于实践的开展。因此,本文专门探究政府采购评审专家失信惩戒制度构建的必要性、存在的不足并提出完善建议,以期提升我国政府采购评审专家失信惩戒法治化水平。
(一)有助于建立健全社会信用体系
党的十八大以来,我国加快构建社会信用体系。2014年,国务院颁布的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》明确,“社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分”。基于权利义务相统一和法的秩序价值等理论,2016年,国务院出台《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》,要求“健全约束和惩戒失信行为机制”,以保障社会信用体系的构建。由此,失信惩戒制度成为提升社会诚信水平、建立健全社会信用体系的有力举措。
在新时代,构建政府采购信用体系是政府采购发展的必然要求。2018年,中央全面深化改革委员会第五次会议通过的《深化政府采购制度改革方案》提出,健全政府采购监督管理机制。2022年,中共中央、国务院在《关于加快建设全国统一大市场的意见》中明确,建立健全以信用为基础的新型监管机制。因此,新时代政府采购信用体系实质上属于政府采购新型监管机制的一部分,理应大力发展、协同推动。政府采购评审专家是重要的政府采购当事人,为其设计完备的失信惩戒制度,有助于推动政府采购信用体系之构建,进而有益于建立健全社会信用体系。
(二)有助于实现政府采购评审活动公平公正
评审专家在政府采购评审中“权大责小”是政府采购的监管难点之一,导致评审专家受贿和违法评审现象屡见不鲜。2020年,全国有近100名评审专家被通报,其中1人被判处有期徒刑十一年。2021年,浙江电梯行业串标围标案涉案金额高达30亿元,有15名评审专家被追究刑事责任。实践中,评审专家随意评标、懈怠评标更为常见,由于难以取证和处罚力度较低,这类失信专家少有被追责,可见我国评审专家责任制度亟待完善。
完善政府采购评审专家失信惩戒制度有助于加强对评审专家的监管,营造公平正义的政府采购评审环境。经济学“成本—收益”理论揭示信用工具具有预防违法犯罪功能,将评审专家的失信行为记录在案,并把评审专家信用信息与其选聘、抽取和使用等挂钩,可以使信用信息与评审专家个人发展产生实质性关联。“一处失信,处处受限”,实施完备的失信惩戒制度将提高失信评审专家未来参与政府采购活动的社会交互成本,对于治理政府采购评审乱象具有显著效果。
(一)政府采购评审专家失信惩戒立法尚未统一
纵观我国政府采购评审专家失信惩戒的立法现状,虽然中央和地方共同立法积累了一定的制度经验,但是立法协同水平仍有待提升。
1. 中央层面欠缺专门规定
《政府采购法》《招标投标法》仅规定政府采购、招标投标活动应当遵循诚实信用原则,并无涉及评审专家信用体系构建的规定。相关规定出现在两法实施条例中:《政府采购法实施条例》第六十三条规定,应当加强对评审专家的信用监管;《招标投标法实施条例》第七十八条规定,国家建立招标投标信用制度。可见,我国法律法规早已明确规定实施评审专家信用制度。《政府采购法实施条例》第五十二条、第七十五条规定评审专家未按照客观、公正、审慎原则出具评审意见所应当承担的法律责任,表明关于评审专家失信责任我国法律法规已有所涉及,但是尚未形成系统性的失信惩戒制度。因为失信惩戒制度中蕴涵的“责任”概念,其内涵广于“法律责任”,还包含行业责任等。
在其他效力层级的中央文件中,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十五条第一款、《政府采购非招标采购方式管理办法》第五十五条等也与政府采购评审专家失信惩戒密切相关,不过二者均未区分失信行为与违法行为。尽管将规范中列举的评审专家违法行为解释为失信行为不存在障碍,但是失信行为与违法行为之间毕竟存在交叉关系。2017年施行的《政府采购评审专家管理办法》(以下简称《管理办法》)区分了失信行为与违法行为,将评审专家选聘、解聘、抽取和使用与其诚信状况挂钩,是目前评审专家失信惩戒的主要依据。但遗憾的是,《管理办法》仅为规范性文件,本质上属于评审专家专门立法,而非评审专家失信惩戒专门立法。
2.地方层面规定较为分散且存在越权的可能
从规范名称来看,地方层面的相关制度分散规定在“政府采购法实施办法”“社会信用条例”“公共资源交易管理办法”“评审专家库管理办法”“评审专家管理办法”等规范中。各类规范超过100部,其中以“评审专家管理办法”命名的地方规范数量最多,与失信惩戒制度关系最紧密,其内容大多是对《管理办法》的沿袭和补充,不能算作政府采购评审专家失信惩戒制度的专门立法。
从效力层级来看,除个别规范属于地方性法规和地方政府规章外,大多数地方相关立法属于行政规范性文件。根据《全国失信惩戒措施基础清单》的规定,只有地方性法规,才能增设仅适用于本地区的特殊失信惩戒措施。因此,地方大量效力层级较低的评审专家失信惩戒立法存在超越职权之嫌。
(二)政府采购评审专家失信惩戒方式不科学
我国政府采购评审专家失信惩戒方式主要为“行政处罚+从业限制”,其中行政处罚包括警告和罚款两种情形,从业限制也包括两种情形:一是评审专家因具有《管理办法》第二十九条第一款前四项失信行为而直接被禁止参加评审活动;二是评审专家因具有该款规定的失信行为而被依法列入不良行为记录名单,导致其被解聘并在三年内无法选聘为评审专家。可见,评审专家从业限制措施除了直接禁止从业决定外,主要依托负面信息名单对失信评审专家进行惩戒。根据中央层面相关规范,评审专家负面信息名单目前仅有不良行为记录名单一种。评审专家不良行为记录名单的性质关乎从业限制措施的科学与否,只有有效区分严重失信行为和一般失信行为,才能引导失信惩戒措施走向科学化。《全国失信惩戒措施基础清单》将具有《政府采购法》第七十七条规定情形的供应商归入严重失信主体名单,同理,具有不良行为的评审专家也应列入严重失信主体名单。我国中央层面主要惩戒严重失信评审专家,对一般失信评审专家的信用惩戒力度不够,惩戒方式的科学性也有待提高。
近年来,海南、河北、黑龙江、宁夏、湖北、安徽、重庆等地方政府采购评审专家失信惩戒改革主要围绕“信用积分制度”展开。该制度又称记分制度、信用评价制度、履职评价制度等,其运作逻辑主要是根据评审专家信用积分的高低,将评审专家列入正面或负面信息清单并予以公布,以达到激励守信评审专家和惩戒失信评审专家之目的。该制度作为一种“量化型”信用评价制度,被视为惩戒失信评审专家的主要依据。在信用积分制度改革中,地方除调整严重失信主体名单列入条件外,还增设了旨在提升失信惩戒力度的一般失信主体名单。尽管地方改革扩大了评审专家失信惩戒制度的适用范围,但是改革后的失信惩戒措施是否科学仍然存在争议。
笔者认为,地方政府采购评审专家失信惩戒改革需要重点思考两方面的问题。
1.调整严重失信主体名单列入条件是否合法
《管理办法》第二十九条规定了七种列入不良行为记录的情形,即七种严重失信行为。然而,部分地方调整严重失信行为的表现,例如《海南省政府采购评审专家管理实施办法(试行)》第十七条将严重失信行为扩充至十一种,《上海市政府采购评审专家和评审工作管理办法》第三十九条将不良行为的表现予以较大改变。事实上,扩充或改变严重失信行为的表现属于增设严重失信主体名单,即增设评审专家失信惩戒措施,而根据《全国失信惩戒措施基础清单》的规定,只能由地方性法规补充适用于本地的失信惩戒措施。因此,地方调整严重失信主体名单列入条件的合法性存疑。
2.一般失信主体名单的设置是否合理
例如《黑龙江省政府采购评审专家管理办法》第四十四条按照评审专家信用评分的高低,将一般失信主体名单分为“A、B、C、D、E”5个等级;《安徽省评标评审专家考评办法》第五条按照考评周期内被扣积分的多少,将一般失信主体名单分为4个级别。从形式上来看,一般失信主体名单的设置细化了评审专家失信惩戒措施。可是地方之间一般失信主体名单的设置规则差异较大,也难以阐明何地规则设置更科学。更为严重的是,部分地方设置的一般失信主体名单与严重失信主体名单在内容逻辑上存在交叉。例如《河北省政府采购评审专家管理实施办法(试行)》第四十条将“确定参与评审至评审结束前私自接触供应商”规定为信用积分扣3分的情形,这一情形很难与《管理办法》第二十九条第一款第七项规定的“以评审专家身份从事有损政府采购公信力的活动”区分开来,然而在河北扣3分后评审专家信用状况仍处于“较差”与“良好”之间。可见,地方设置一般失信主体名单的合理性存疑。
(三)政府采购评审专家失信惩戒救济制度不规范
构建评审专家失信惩戒制度旨在纠正评审专家失信行为、提高执法资源配置效率,而不是为了惩罚失信评审专家。无救济则无权利,只有充分保障作为失信惩戒对象的评审专家救济权益,才能构建一套体系完整、功能完备的失信惩戒制度。
救济权益分为实体性权益和程序性权益,其中实体性权益如报酬请求权可参照相关规范进行主张。由于我国尚无行政程序法典,故程序性权益的保障才是健全救济机制的重点。《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》指出,要完善失信主体信用修复机制。失信主体的信用修复权为失信惩戒程序性救济权益的代表,只有构建信誉恢复机制,才能激励失信评审专家采取补救措施。
学术界关于供应商失信惩戒救济已有一定探讨,但对于评审专家失信惩戒救济则较少涉及。中央层面的政府采购规范仅有《管理办法》第二十一条第二款规定了评审专家失信惩戒救济措施,简单地赋予评审专家对个人信用信息的知情权和抗辩权。近年来,地方政府采购评审专家失信惩戒实践探索中,逐渐形成了以异议、申诉、申辩、自动信用修复等为代表的失信惩戒救济制度。例如《海南省公共资源交易综合评标评审专家考核实施细则(修订)》第十三条规定评审专家对信用记录享有异议权;《河北省政府采购评审专家管理实施办法(试行)》第四十六条规定评审专家具有申诉权;《深圳市财政局政府采购评审专家管理实施办法》第四十条明确评审专家的申辩权等。但是总体来看,地方评审专家失信惩戒立法对于救济制度的关注依然不够,多数地方立法并未涉及救济制度,而实践中形成的失信惩戒救济措施尚不系统且未能普遍适用。因此,我国政府采购评审专家失信惩戒救济制度有待进一步规范。
(一)推进政府采购评审专家失信惩戒立法统一
《管理办法》对评审专家的选聘、使用和监管等规定较为系统,建议在修订《管理办法》时补充失信惩戒制度规定并提升其效力位阶,将其作为评审专家失信惩戒制度基本规范。为形成系统性的失信惩戒制度,建议在修订《管理办法》时补充评审专家信用评价标准、失信惩戒方式与救济等内容。就《管理办法》的效力位阶而言,其仅为行政规范性文件,无法有效引导地方规范开展失信惩戒,故至少应设定为部门规章或行政法规,才能使其成为地方立法的上位法。
完善《管理办法》,应贯彻中央文件制度精神,并借鉴地方改革实践经验。
1. 关于评审专家信用评价标准
应借鉴地方改革经验,规定采用信用积分制度,按照失信的严重程度设置高低有别的扣分情形。扣分情形可细分为一般失信和严重失信,存在严重扣分情形直接扣至0分。规定以一个预算年度为周期,在预算年度末公布评审专家信用积分和相对应的信用等级。评审专家信用积分越高,其信用等级越高,信用积分为满分的,则属于守信评审专家,应给予奖励;信用积分为0分的,则属于严重失信主体,应列入不良行为记录名单;信用积分处于0分至满分之间的,则属于一般失信主体,将按照失信的严重程度实施不同程度的惩戒。
2. 关于失信惩戒方式与救济
在预算年度末应根据评审专家信用积分和信用等级情况,将一般失信主体和严重失信主体列入不同的“黑名单”并实施披露。规定被列入一般失信主体名单的评审专家,将被限制一定期限的从业资格、降低抽取率、降低劳务报酬支付标准等。此外,应赋予失信惩戒评审专家知情权、请求权、抗辩权和异议权等救济权益。
(二)优化政府采购评审专家失信惩戒方式
保留“行政处罚+从业限制”作为我国政府采购评审专家失信惩戒的主要方式,从优化严重失信主体名单和一般失信主体名单制度出发,进一步提升从业限制措施的科学性。
1.优化严重失信主体名单制度
2020年发布的《政府采购法(修订草案征求意见稿)》第一百三十条、2022年发布的《政府采购法(修订草案征求意见稿)》第一百一十条对于评审专家严重失信行为的情形均进行了不小的调整,这足以说明准确界定评审专家严重失信行为较为困难。因此,可以考虑将设列严重失信主体名单的权力收归《管理办法》以及《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》,避免地方随意界定评审专家严重失信行为。
2.规范一般失信主体名单的设置和使用规则
《管理办法》对此不宜规定过细,但是也必须提炼出原则性规定以供地方参考。地方通常按照评审专家信用积分的高低将一般失信主体名单分为一至五个等级,例如青海的分为一级,黑龙江的分为五级。笔者认为,将一般失信主体名单分为一至两个等级较为适宜,这是出于防止评审专家故意多次轻微失信的考虑,因为一般失信主体名单的等级越少,一次轻微失信行为所要承担的后果越重。地方对一般失信行为的分类五花八门,归纳起来主要有违反评审程序(如迟到、未携带身份证明、拖延评审时间)、违反评审方法(如协商评分、发表倾向性言论、暗示或者诱导供应商)、违反评审标准(如评分畸高或畸低、客观分评审错误)等,可见地方立法一般按照严重失信行为的类型设置情节较轻的一般失信行为。基于此,《管理办法》有必要肯定地方立法经验,明确一般失信行为的类型应与严重失信行为的类型相一致。对于一般失信主体名单的使用规则,《管理办法》应根据一般失信主体名单等级的不同,规定限制评审专家一年以下时间不等的从业资格,因为《全国失信惩戒措施基础清单》认为限制供应商一至三年从业资格属于列入严重失信主体名单的后果。《管理办法》还应规定降低一般失信评审专家抽取率和劳务报酬支付标准等,降低比率可由地方自主确立。
(三)规范政府采购评审专家失信惩戒救济制度
从《社会信用体系建设法(征求意见稿)》和各地“社会信用条例”的规定来看,信用信息主体通常享有知情权、抗辩权、异议权和请求权等权益。当前,《管理办法》和地方立法对失信惩戒评审专家救济权益规定不清,因此有必要借鉴社会信用立法规定的权益保障措施予以完善。
1. 知情权
知情权的内涵较为广泛,就失信惩戒救济而言,评审专家作为失信惩戒对象需要在最短时间内了解与自身权益密切相关的信用信息,其对个人信用信息的收集、管理、评价、公示和修复等情况均具有知情权,《政府采购评审专家管理办法》第二十一条第二款应补充评审专家知情权运用的情形。
2. 抗辩权
从理论上来看,抗辩权主要体现为陈述、申辩和质证权等。抗辩权只有在拟认定失信行为之前行使,才能充分发挥救济功效,而《管理办法》第二十一条第二款仅规定评审专家的事后抗辩权,这将导致评审专家被违法认定失信行为不能得到及时救济。可以借鉴《深圳市财政局政府采购评审专家管理实施办法》第四十条的规定,要求有关部门在拟认定失信行为之前告知评审专家,并要求评审专家在十日之内行使陈述权和申辩权,有关部门应当根据陈述和申辩情况作出处理。
3.异议权
异议权是失信惩戒评审专家对失信惩戒决定享有的阐述不同意见的权利,本文主要指失信惩戒决定执行期间的异议权。可以参考《海南省公共资源交易综合评标评审专家考核实施细则(修订)》第十三条对评审专家申请异议的期限、异议处理期限和异议期间不影响失信惩戒措施的执行等规定,对基本规范进行完善。
4.请求权
请求权主要是指修复、复议和诉讼请求权。根据《失信行为纠正后的信用信息修复管理办法(试行)》第二条,失信评审专家享有信用修复的权利。应明确失信评审专家满足纠正失信行为、消除不良影响等条件后,可以申请信用修复以启动失信惩戒退出机制。除向失信惩戒决定机关申请救济外,还应规定失信评审专家可以提起行政复议和行政诉讼,以发挥行政机关内部层级监督和司法救济功效。
构建评审专家失信惩戒制度是建立健全社会信用体系、实现政府采购评审活动公平公正的应有之义。在中央层面规范尚未统一的情况下,地方立法在评审专家失信惩戒方式和救济制度等方面积极探索并取得丰硕成果。当前需要提炼地方立法经验,补充和完善中央立法,形成以《管理办法》为基本规范的评审专家失信惩戒制度。
惩戒方式中,应注重完善严重失信主体名单和一般失信主体名单的设置和使用规则,以《管理办法》的统一规定加强央地立法的协同性。
惩戒救济制度中,应借鉴相关规范,充分保障评审专家的信用信息知情权、抗辩权、异议权和请求权等权益。