摘要：

《17号令》第十条和《115号文》第五条明确，特许经营项目的招标采购主体为实施机构，包括行业主管部门、事业单位等，由县级以上人民政府授权明确其职责范围。

2. 前提条件

《17号令》第十六条和《115号文》第八条指出，实施机构在特许经营者招标前，必须取得特许经营方案的审定文件。即特许经营方案的审定文件应当作为公平选择特许经营者的前提要件。

3. 选择方式

《17号令》第三条、第十六条和《115号文》第八条强调，实施机构应采用公开竞争方式依法选择特许经营者，包括公开招标、谈判等。

4. 民企参与

《17号令》第十八条和《115号文》第四条鼓励民营企业通过直接投资或者独资、控股、参股等方式积极参与特许经营项目。并以《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》（以下简称《清单》）的方式提出了不同类型项目对民营企业参与的要求。

5. 评定标准

《17号令》第十九条和《115号文》第八条均提出，将项目运营方案、收费单价、特许经营期限等作为选择特许经营者的重要评定标准，择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的特许经营者。

我国关于招标采购现行的法律体系主要包括《招标投标法》和《政府采购法》。特许经营者招标采购属于采购工程还是服务存在争议。在实操过程中有认为属于采购服务、应当以《政府采购法》为主，有认为属于采购工程、应当以《招标投标法》为主。《17号令》中提到的招标、谈判等公开竞争方式中的招标是指《招标投标法》中的公开招标方式，还是《政府采购法》中的公开招标方式；谈判是指《政府采购法》中的竞争性谈判，还是也包含了竞争性磋商，或其他谈判方式？这导致了法律适用上的争议。

笔者认为，采用公开招标方式选择特许经营者应当适用于《招标投标法》。《17号令》第十六条提到的谈判，是《国家发展改革委等部门关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）中提到的非招标方式的一种。但是由于目前尚未出台谈判的适用条件、程序和要求，导致选用谈判方式在实际操作中缺乏明确的法律依据和指导。

2. 监管体系尚未健全

特许经营者招标是否属于强制依法必须招标范围，是否应接受公共资源交易平台监管，也是实操过程中争议的问题。

《招标投标法》第三条和《招标投标法实施条例》第二条、第三条明确了强制依法必须招标的范围，但是未明确特许经营者招标是否属于强制依法必须招标的范围。建立强制招标制度是实现公共采购立法目的的需要，强制招标的范围不限于工程建设项目，有关法律行政法规和国务院规定已将强制招标的范围扩大到特许经营权等领域。例如《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126 号）第八条和《收费公路管理条例》（国务院令 第417号）第十一条、第十九条均明确将选择市政公用事业特许经营投资者或经营者、经营性公路建设项目投资者、转让收费公路权益的列入强制招标范围。

《国家发展改革委关于修订印发〈全国公共资源交易目录指引〉的通知》（发改法规〔2023〕1551号）中明确将基础设施和公用事业特许经营权授予列入无形资产交易，纳入公共资源交易平台监管。但是由于各地公共资源交易平台的监管体系建设不完善，导致特许经营者招标时只能选择工程建设项目类或者政府采购项目类交易系统操作，而上述交易系统大多为电子化系统、有固定模板，不适用于特许经营者招标，难以落实监管责任。

以北京市公共资源交易服务平台为例，分平台系统包含了工程建设项目类交易系统、政府采购项目类交易系统、国有土地使用权出让系统、国有产权交易系统、碳排放权交易系统、矿业权交易系统，尚无适用于特许经营权的无形资产交易系统。

3. 尚无可参照的示范文本

国家尚未发布关于特许经营者招标采购相关的示范文本，各地关于特许经营者招标文件的标准要求和监管尺度各有不同，执行过程中差异较大，部分项目投标报价因子的设置与项目后期执行关联性不强、招标形同虚设。

建议在《招标投标法》及《招标投标法实施条例》修订过程中明确基础设施和公用事业特许经营权授予属于强制依法必须招标的范围。出台相关的法律法规，进一步明确谈判等非招标方式的定义、适用情形、程序、时限要求等。

同时，建议特许经营方案的审定部门在批复特许经营方案时应明确选择特许经营者的方式及依据的法律体系，以便于后续选择特许经营者的招标采购有法可依。

2. 完善公共资源交易平台的监管体系

建议各地公共资源交易服务平台完善无形资产交易的监管体系。设置专门的无形资产交易系统，或者在工程建设类交易系统中专门设置针对特许经营者招标的分系统。

3. 发布相关的示范文本

建议相关监管部门尽快编制并发布《特许经营者招标文件示范文本》，提供标准化的招标文件模板，以规范和指导特许经营者的招标采购活动。

4. 特许经营者招标时评标因素的设定

选择特许经营者招标时建议根据《清单》的要求，将对民营企业股权占比要求作为资格条件或“*号条款”要求。如污水处理项目，污水管网项目，城镇供水、供气、供热项目等民营企业股权占比应不低于35%。采用特许经营模式主要为了发挥社会资本在融资、专业、技术和管理方面的优势，提高公共服务质量和效率。因此选择特许经营者设置资格要求时，其拥有的同类项目业绩经验也可以作为一项资格要求。

此外，选择特许经营者招标设置报价因子可根据项目的特点，设置收费单价、特许经营期限等单因素或多因素报价因子；但设置多因素报价因子时应充分考虑各因素对项目的影响程度；且设置的报价因子应当与项目的后期执行具有强关联性。商务评分因素可重点考虑企业综合实力，信用评级状况和融资实力。技术评分因素可重点考虑项目的运营方案、特许经营者的项目管理经验、专业运营能力、处理工艺和运营成本等。