某安置小区供配电设计与施工一体化工程项目（以下简称本项目），投资规模约3000万元，资金来源为财政性资金，采用公开招标方式，评标办法为综合评分法。招标文件“投标人资质、资格要求”规定，“投标人近三年具有1个单项合同建筑面积不低于16万平方米或单项合同金额不低于1600万元的供配电工程施工（或供配电设计与施工一体化或供配电设计采购施工一体化）业绩”，“业绩证明材料须提供施工合同、竣工验收报告（或完工验收证明或工程接收证书）原件扫描件，否则不予认可”。

本项目于2021年1月12日在某县公共资源交易中心开标，经评标委员会评审，A、B、C公司依次为第一、第二、第三中标候选人。B公司于当年2月5日分别向招标人及行政监督部门等单位进行举报，其诉称，“A公司提供的投标业绩‘S区2017-2019年居民迁建供配电工程二标段’（以下简称“S区供配电工程二标段”）存在弄虚作假，理由是经查询H市公共资源交易网站，该工程中标单位为N公司、项目经理为T某，而非A公司所称的中标单位为A公司、项目经理为Z某。招标人等单位应取消A公司的中标资格”。

招标人及行政监督部门经研究后认为，本项目异议及投诉时效已过，B公司的“举报”不宜按异议及投诉办理。同时，B公司作为投标人对招投标活动中的违法行为进行举报并未违反法律规定。招标人遂会同行政监督部门对B公司的举报事项进行了调查核实。经查，“S区供配电工程二标段”于2019年2月25日在H市公共资源交易中心公开招标，中标单位为N公司、项目经理为T某，中标金额约6100万元。同年4月19日，N公司通过“内部招标”方式，将部分主体结构工程、关键性工作分包给A公司进行施工，分包金额约2000万元。A公司在本项目投标时提供的“S区供配电工程二标段”分包合同、完工验收证明以及工程款收款回单等材料不存在弄虚作假。另经H市S区住房和城乡建设主管部门调查认定，N公司将部分主体结构工程、关键性工作分包给A公司进行施工，属于违法分包。招标人会同行政监督部门继而组织原评标委员会对A公司的投标资格进行了复核。评标委员会经讨论后认定A公司提供的“S区供配电工程二标段”分包业绩属于无效业绩，应不予认可，A公司不具备投标资格。

（一）住房和城乡建设主管部门调查认定N公司违法分包符合法律规定

《建筑法》第二十九条第一款规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。《招标投标法》第四十八条第二款规定，“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成”。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，“本条例所称违法分包，是指下列行为……（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的”。此外，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条、第十一条、第十二条也分别对建筑工程违法分包的认定查处部门、基本概念及具体情形予以了明确。

据此，住房和城乡建设主管部门调查认定N公司违法分包符合法律规定，理由有三。

其一，N公司通过所谓“内部招标”方式，将其承包的“S区供配电工程二标段”部分主体结构工程、关键性工作分包给A公司进行施工，其违法分包的事实清楚、证据确凿。

其二，住房和城乡建设主管部门依照《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等规定，认定N公司存在违法分包行为，属于依据充分、适用法律正确。

其三，住房和城乡建设主管部门作为属地建设行政主管部门，在其职责范围内依法受理、调查、认定和处理“S区供配电工程二标段”有关违法分包行为，属于主体适格、程序正当。

（二）评标委员会复核认定A公司不具备投标资格符合法律规定

《建筑法》第六十七条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正”。《建设工程质量管理条例》第六十二条作了细化规定。《招标投标法》第五十八条规定，“违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的……分包无效”。《招标投标法实施条例》第七十六条作了细化规定。《民法典》第一百五十三条第一款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款也对因违法分包签订的建设工程施工合同应当认定无效作了规定。此外，《招标投标法实施条例》第五十一条规定，“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标……(三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件”。

据此，评标委员会复核认定A公司不具备投标资格符合法律规定，理由有三。

其一，基于住房和城乡建设主管部门已依法认定“S区供配电工程二标段”有关分包行为属于违法分包，因而N公司和A公司之间的分包合同依法属于无效合同，评标委员会由此认定该无效合同等属于无效业绩于法有据。

其二，基于本项目招标文件要求投标人提供“供配电工程”有关业绩属于资格条件，而A公司提供的上述分包业绩属于无效业绩，评标委员会由此认定A公司不具备投标资格属于按照招标文件规定的评标标准和方法评标。

其三，投标人资质、资格是否满足招标文件要求属于典型的评审事项，依法应由招标人组建的评标委员会进行判断和认定，因而评标委员会依据招标文件规定判定A公司不具备投标资格，属于客观、公正地履行职责。

（一）关于建设工程合同无效的界定及中标无效的主要情形

所谓建设工程合同无效，是指建设工程合同虽然已经成立，但是因欠缺法定生效条件而导致合同自始不发生法律效力。结合《民法典》《建筑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》等有关规定，建设工程合同无效的主要情形包括：（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（俗称“挂靠”）；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）违法分包；（5）转包；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

需要注意的是，中标无效的情形比较复杂，法律上主要包括：（1）违规代理导致的无效（《招标投标法》第五十条）；（2）招标人泄露相关信息导致的无效（《招标投标法》第五十二条）；（3）串通投标（《招标投标法》第五十三条）；（4）弄虚作假（《招标投标法》第五十四条）；（5）违法谈判导致的无效（《招标投标法》第五十五条）；（6）违法确定中标人导致的无效（《招标投标法》第五十七条）；（7）违反《招标投标法》及其实施条例的规定，对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正导致的无效（《招标投标法实施条例》第八十一条）；（8）法律、行政法规规定的其他情形。

（二）关于投标业绩无效的界定及注意事项

广义上的投标业绩无效是指投标人提供的类似业绩证明材料不能满足招标文件要求或者存在法定无效情形而不被认可。狭义上的投标业绩无效仅指后一种情况。本文探讨的是狭义上的投标业绩无效。投标业绩无效按照工程建设项目属性，可分为工程、货物和服务业绩无效；按照工程建设项目业绩主体，可分为投标人、项目经理、项目总监、设计负责人和其他项目班子成员等业绩无效。

投标业绩无效的情形主要有7种：（1）中标通知书无效；（2）建设工程施工合同无效；（3）建设工程监理合同无效；（4）建设工程勘察合同无效；（5）建设工程设计合同无效；（6）竣工验收报告、完工验收证明或工程接收证书等竣工验收材料无效；（7）其他业绩证明材料无效。

投标业绩无效的界定需要注意两点：一是依据《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及《评标委员会和评标方法暂行规定》等规定，投标业绩无效的认定主体原则上是评标委员会。二是要依法、准确辨析投标业绩无效和弄虚作假的区别。前者主要特征是投标业绩不能满足招标文件要求或者存在法定无效情形而不被认可；后者主要特征是投标业绩存在伪造、变造或者虚假等情形。此外需要注意的是，建设工程施工劳务分包业绩一般不能作为投标业绩，但是招标文件另有约定的除外。