2023年7月，国家发展改革委办公厅等11部门联合印发《关于开展工程建设招标投标领域突出问题专项治理的通知》，明确将投标企业通过受让、租借或者挂靠资质投标行为列为严重扰乱市场秩序的违法招标投标活动。建筑工程招标投标“挂靠”行为不破除，势必影响全国统一大市场建设，应予高度重视。
关于建筑工程的“挂靠”定义，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》），“挂靠”是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动的行为。
那受让、租借资质又是什么呢？在现行的法律规范中并没有明确定义。笔者认为，所谓受让资质，其实是一个伪命题，在建筑工程领域，单独转让资质的做法是不被法律认可的，取得其他企业资质往往要通过“整体收购”的方式实现。而租借资质，强调的是通过输送利益来换取资质使用权的行为。两者的本质皆是“借用”资质，自然也同属“挂靠”的范畴，即“挂靠”与“受让”“租借”资质是包含与被包含关系。
在现实中，多数挂靠是以“转包”的形式出现的，这一点在《办法》中也有体现，《办法》中列举了九种应当认定为“转包”的情形，同时规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外，可见挂靠和转包在很多情况下很难界定。
1.借“联合经营”之名
挂靠方与被挂靠方以“联合经营”模式对外宣传，私下签订秘密协议，一旦挂靠方取得项目中标资格，被挂靠方提供真实资质证书、营业执照、税务登记等信息承揽工程，并提供公司证件与印章交由挂靠方使用，工程验收与质量由挂靠方负责，事成之后，被挂靠方抽取一定比例的“服务费”，即所谓的“挂靠费”。此类挂靠形式对双方保密性有较高要求，双方结合程度不高，泄密风险高，调查难度也较小，目前查处的大部分挂靠案例皆是此类型。
2.以“内部承包”之名
挂靠方的一批成员以“员工”入驻被挂靠方，被挂靠方对其发放工作证，对外以“工程处”的内设机构名义承揽工程。对内这些机构不对被挂靠方负责，不参与被挂靠方的决策，独立经营，自负盈亏，并约定独自对承揽的工程质量负责。被挂靠方租借资质、印章等材料给挂靠方，并按一定比例收取“服务费”。此类挂靠形式的结合程度不仅限于表面，而是形成了“你中有我，我中有你”的杂糅态势，也加大了调查取证难度。
3.假“转包分包”之名
所谓“转包”，实际上就是被挂靠单位以自己的名义参与投标，并获得项目的承包经营权，而后再将接到的工程全部转包或者肢解分包给挂靠方，并收取一定比例的“服务费”。被挂靠单位并不参与实际的施工及管理，并与挂靠方约定项目的安全、质量等问题与自己无关。
1.对招标人的危害
挂靠的本质是弄虚作假、以次充好，挂靠方往往无资质或资质较低，技术、设施、组织能力和施工经验等方面往往不能满足招标文件资质要求，无法胜任招标项目。被挂靠方对挂靠方在实际操作中往往缺乏管理与制衡，违规施工缺乏监管，招标文件要求大打折扣，带来诸多安全隐患。挂靠方在中标合同履约全程使用被挂靠方名义从事民事经济活动，一旦发生纠纷，招标人很难发现其中玄机，只能在仲裁或诉讼阶段通过调查取证查清挂靠事实。
2.对被挂靠方的危害
被挂靠方出借资质的行为，在《招标投标法》《建筑法》中明令禁止，且后果严重。但由于被挂靠方法律意识淡薄，以为已经与挂靠方签订了“内部协议”，即使工程发生质量纠纷，自己也可逃脱责任，其实，这种想法是十分荒诞且幼稚的。
《建筑法》第六十六条明确规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”因此，挂靠方利用被挂靠方的招牌使自己的经营“合法化”，但是此举风险极大，一旦出现质量等纠纷，被挂靠方则搬起石头砸自己的脚，甚至会被业主方一纸诉状告上法庭，承担民事责任，赔了夫人又折兵。
3.对打造信用社会的危害
挂靠方与被挂靠方通过签订内部协议形成利益勾结，挂靠方利用被挂靠方的资质参与投标竞标，业主方和外界难以知悉，损害了其他合法经营的中标候选人利益，违反招标投标活动“公平、公开、公正”原则；在经济活动中，挂靠方以其他法人的名义取信于招标人进行欺诈交易，对自己在交易中的债务进行逃避，规避招标文件中的强制规定，违反招标投标活动“诚实守信”原则。更有甚者，挂靠方为了争取招标人和被挂靠方的信任，不惜以金钱或其他利益腐蚀，拉帮结派走后门，造成国家财政资金流失，严重破坏经济秩序，成为滋生腐败的源头，也极大败坏了地方营商环境和社会风气。
1.双方利益驱动，诚信意识淡薄
建筑工程招标项目往往造价较高，利润丰厚，一些无资质或资质较低的“散兵游勇”，手上握有丰富人脉、圈子和社会资源，能很容易借到企业资质，甚至能手握数个企业的资质，进行围标、串标活动。在顺利中标后通过变更项目负责人、分包转包等方式将工程据为己有，是导致挂靠行为屡禁不止的主要原因。另一方面，受利益驱使，诚信机制在金钱诱惑下难以建立和维持，资质较高的企业只需出借资质，实际并不投入人力、物力、财力参与合同实施，就能获得一笔可观的挂靠费。据调查，有些企业光每年收取的挂靠费就能占到企业年利润的25%，因此被挂靠方十分愿意出借资质，导致资质管理不规范。
2.挂靠成本低，责任难以追究
长期以来，我国建筑市场“僧多粥少”，企业竞标相当激烈。2018年开始，各地逐步开始要求建筑资质升级需网查工程业绩，升级资质变得非常规范，这一时期招标文件中对建筑工程的资质要求也越发呈现专业化趋势，这种情况下低资质企业想要获得中标，挂靠无疑是最经济、最快速的办法。等到工程完工后，挂靠方拿到结算款后就退出了整个项目，但是施工单位仍然承担着对项目的维修责任。就算是豆腐渣工程，通常也需花费数年才能被慢慢发现，这个时候再想追究责任通常也只能追究被挂靠方的责任，且通常以扣除质量保证金或民事赔偿的形式一笔带过。
3.有法难依，侦查难度大
挂靠资质，虽然在《招标投标法》《建筑法》等多部法律中明令禁止，但在实际操作中该潜规则隐蔽性极强，很难被发现。挂靠方与被挂靠方签订内部协议，对外密不透风。甚至有的挂靠方将名下人员的社保关系转在被挂靠方名下，业主方即便知晓项目实际负责人的真面目，甚至是被检察机关列入行贿人“黑名单”的被执行人，也无可奈何。近年来，各级纪检、监察、审计和行业监督管理部门不同程度介入到工程招标投标监管中，但各部门之间职责交叉不明、合力不足，存在诸多盲区。如在司法实践中，行贿方往往是挂靠方下的实际包工头，等到工程出现问题再去找到他，就很难了，这大大增大了侦查取证的难度。
1.坚持问题导向，补齐招标文件短板
在制定招标文件时明确要求法人授权代理人和项目负责人为单位正式聘用一定期限以上的人员，并提供投标企业为上述人员向税务部门缴纳的社保证明材料。在招标文件中作出挂靠施工的定义和情形，并同时规定项目负责人不到位或两至三名以上公司主要管理人员不到位，亦视为挂靠施工，增加挂靠成本。严格实行黑名单制度，对出借公司资质、违法转包分包、弄虚作假等行为的企业，除按规定进行处罚外，实行严格限入制度，在一定期限内不接受其参与投标。
2.发挥主观能动作用，全面清查隐蔽地下挂靠行为
调查授权代理人的常住地址是否和投标单位在同一城市，授权代理人与工程建设地点是否有交集，如果授权委托书的授权范围比较广泛，涉及招标投标、合同签订、工程管理、款项结算等各环节，那么挂靠资质几乎是板上钉钉的。调查施工现场主要管理人员是否与投标文件、中标合同相一致，如果不一致或现场工程管理活动的管理人员并非该单位职工，基本可以作为工程挂靠嫌疑进一步核实。
3.畅通投诉举报渠道，让挂靠行为在阳光下接受监督
建立“吹哨人”、内部举报人等制度，对举报受让、租借、挂靠资质行为和行贿受贿的有功人员予以重奖和严格保护。在中标后的公示环节向社会公示项目负责人的信息，收集包括竞标对手在内的知情人的反馈和意见，接受投诉范围由利害相关人扩大到全社会人员，发挥舆论监督作用，让挂靠行为在阳光下无处遁形。
4.要加大综合治理的力度，部门联动齐抓共管
行业主管部门要建立严格的市场准入机制和惩戒制度，一旦发现资质“挂靠”，给予降级直至吊销挂靠双方当事人的资质等级和项目负责人的执业资格，将被挂靠企业记入不良行为黑名单中予以公示，视其情节，取消一至三年的市场准入，并没收其非法所得。对没有资格的挂靠自然人要进行经济处罚，使其得不偿失。司法机关要加大对资质挂靠的打击力度，对因挂靠导致的司法纠纷，严惩不贷，绝不手软。
5.斩断挂靠利益链条，大力弘扬诚信经营理念
挂靠行为，是伴随着社会经济发展的顽疾，究其原因，是牵涉其中的利益团体有利可图，形成了利益输送链条。在2021年中央纪委国家监委发布的招标投标领域典型案例中，就有中介通过挂靠企业从中抽取提成的案例：如某单位退休职工张某，利用亲戚担任省某事业单位负责人关系，与某印刷厂洽谈，以该厂名义承接此单位印刷业务，五年间从中非法获利数百万元。要想从根本上制止挂靠行为，需要在全社会普及法律知识，重点宣传挂靠资质不仅要承担损害赔偿还要追究刑事责任，以实际案例揭开所谓“考证、入库、挂靠一条龙”的骗局。大力弘扬诚信经营的理念，对实施挂靠行为的企业列入黑名单，在网络平台曝光。
6.鼓励建筑企业有序参与企业改制、改组及联盟
从社会治理角度看，打击资质挂靠，必须从源头抓起，充分发挥市场在资源配置的作用，引导市场布局趋向合理，降低社会总生产成本，进而提升市场整体层次。要做到如此，一是要引导部分企业做大做强，吸收一些有实力的挂靠人为公司股东；二是要鼓励一些规模效益好、经营能力强的企业对地方中小企业开展兼并或重组，如同汽车、奶粉行业兼并地方同行使其成为子公司或分支机构以占领区域市场，发挥规模效益；三是要鼓励一批有实力的私人建筑商重组那些效益较差的企业；四是要推动大型企业与中小型企业结成战略联盟，使其转变为较为固定的品牌服务商或分包商。通过以上方式，减少恶性竞争，预防挂靠经营。
