本文首发于《招标采购管理》2024年第6期。

近日，国家发展改革委商国务院有关部门和地方研究起草的《招标投标领域公平竞争审查规则》（以下简称《规则》）已发布实施。《规则》从总则、审查标准、审查机制、监督管理、附则等方面，对招标投标领域实施公平竞争审查制度进行了全面细致规定，其核心思想是“公平竞争，从我审起”。但实践中，不少招标人、招标代理机构对其从事编制招标文件等活动时是否应当适用《规则》，即对“‘我’是谁”问题，心存困惑。《规则》的适用主体和调整范围如何确定，需要对其定位、性质、调整对象、出台背景以及主要亮点准确把握。

一、《规则》的定位、性质与调整对象

图1中，横轴上为正的部分代表法律主体的性质是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称“政策制定机关”）；为负的部分，代表性质为行政相对人的招标人、投标人等市场主体。纵轴上为正的部分，代表抽象（行政）行为，此处主要指政策制定活动；为负的部分，代表具体（行政）行为，可指针对具体相对人的监督执法行为。

结合《规则》第三条的规定可知，公平竞争审查工作由政策制定机关实施，审查对象是其拟制定的招标投标领域涉及经营主体经济活动的规章、行政规范性文件、其他政策性文件以及具体政策措施（以下简称“政策措施”），即图中的第一象限阴影所示部分。第四象限属政策制定机关的执法活动等具体行政行为，第二、三象限属行政相对人制定内部规章制度或其从事市场活动等内容，均不在《规则》调整范围之内。

《规则》的法律性质为非法律规范性文件，但由于《规则》的调整对象为抽象行政行为的制定，从这个意义上说，《规则》具有立法行为属性，也可以理解为属于广义立法法文件体系的一环。

二、《规则》的出台背景

《规则》的主要法源为《反垄断法》而非《招标投标法》。针对我国垄断情形主要表现为行政垄断而不是经济垄断的特点，《反垄断法》（2007）第八条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并于后文设置了严厉的罚则。

《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）则具体针对地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断等情形，违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一大市场和公平竞争等现象，就市场体系建设中建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则、审查对象、审查方式、审查标准、保障措施等提出了意见。该意见是落实反行政垄断任务的纲领性文件。

《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）由国家市场监督管理总局等五部委出台，该细则不分行业、地域等因素，全面落实国家规定的公平竞争审查制度。

《反垄断法》（2022）则总结一段时间以来的经验，进一步以高位阶法律明确了禁止行政垄断的抓手——公平竞争审查制度的法律地位。该法第五条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。

上述文件的历史沿革可见，《规则》是招标投标这一特定领域对《反垄断法》《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）等系列文件的具体深化。《规则》直指行政垄断，而非经济垄断。事实上，能够实施招标投标活动的领域和情形大多也不涉及经济垄断。只有准确把握《规则》的主要法源和背景，才能深刻理解其制度规定的本意，避免产生适用于民事主体的认知和实践偏离。

三、《规则》对“排除、限制竞争情形”的体系化

《规则》的最大亮点在于，对政策制定机关可能发生的“排除、限制竞争情形”进行了体系化规定。

事实上，早期的相关法律和非法律规范性文件关于“排除、限制竞争情形”主要是指招标人的行为。典型的如《招标投标法实施条例》（2011），该条例第三十二条深化了《招标投标法》的相应内容，规定招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，并列举了六大类具体情形。早期主要面向招标人行为的规定和做法，一定程度上可以理解为导致业界对《规则》适用主体产生疑虑的思维惯性根源。

《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》（发改办法规〔2019〕862号）则采取了统筹兼顾方式或者说处于过渡状态，适用主体既包括招标人，也包括政策制定机关。该工作方案既整治招标公告、投标邀请书、资格预审公告、资格预审文件、招标文件以及招投标实践操作中招标人发生的违法情形，也强调整治各地区、各部门现行涉及工程项目招投标的部门规章、地方性法规、地方政府规章、规范性文件及其他政策文件，以及没有体现到制度文件中的实践做法。该方案重点针对的问题有十七项。略存遗憾的是，上述早期文件均未对具体所列举事项进行分类，体系性较弱。

自《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）始，奠定了完全针对政策制定机关的思路，其第三章也明确对“排除、限制竞争情形”进行了体系化分类。该实施细则将审查标准分为市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准四大类，并对每类标准进行了归纳梳理。以商品和要素自由流动标准为例，主要表现为以下几方面：（1）不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策；（2）不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出；（3）不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动；（4）不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；（5）不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益。其中第（3）项即吸收了《招标投标法实施条例》（2011）《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》（发改办法规〔2019〕862号）等文件明示列举的具体情形。

在《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）体系化的基础上，《规则》严格坚持面向政策制定机关的基本原则，结合招标投标领域的专业特点，对审查标准进一步体系化为七大类：（1）政策制定机关尊重和保障招标人组织招标、选择招标代理机构、编制资格预审文件和招标文件的自主权，不得制定的政策措施；（2）政策制定机关落实全国统一的市场准入条件，对经营主体参与投标活动，不得制定的政策措施；（3）政策制定机关制定标准招标文件（示范文本）和标准资格预审文件（示范文本），平等对待不同地区、所有制形式的经营主体，不得在标准招标文件（示范文本）和标准资格预审文件（示范文本）中设置的内容；（4）政策制定机关制定定标相关政策措施，尊重和保障招标人定标权，落实招标人定标主体责任，不得制定的政策措施；（5）政策制定机关通过组织开展信用评价引导经营主体诚信守法参与招标投标活动，并通过制定实施相应政策措施鼓励经营主体应用信用评价结果，平等对待不同地区、所有制形式的经营主体，依法保障经营主体自主权，不得制定的政策措施；（6）政策制定机关制定涉及招标投标交易监管和服务的政策措施，平等保障各类经营主体参与，不得在交易流程上制定的政策措施；（7）政策制定机关制定涉及保证金的政策措施，不得设置的不合理限制。该七大类涵盖了招标投标领域和地方所涉及的三十七种常见具体情形，体系合理、内容全面，为行业专业领域公平审查工作提供了重要依据。

《规则》坚持了面向政策制定机关的基本原则，给政策制定机关的政策制定行为设置了七大类共计三十七项禁令，体现了在立法和政策制定源头实现把权力关进制度的笼子里的指导思想，是还招标人自主经营权、赋予招标人监督政府权利的重要举措而不是试图限制约束其权利。《规则》与公平竞争审查制度的其他文件一起，构建了简政放权要求下政府全领域自我约束的立法体系，并将为下阶段《招标投标法》及其实施条例等的修订尤其是政府自律和他律专章部分积累宝贵经验、提供坚实基础。